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Recuperação de ICMS na conta de Energia Elétrica



O presente artigo tem o objetivo de esclarecer, de forma resumida, algumas questões que envolvem a possibilidade de ressarcimento pelo pagamento indevido de tributo sobre as contas de energia elétrica.

A comercialização da energia elétrica é submetida à regulação pelo Poder Público (Lei nº 10.848/2004, Lei nº9.648/98 e Lei nº 9.074/95). Na década de 1990, quando houve a reforma do setor elétrico, foram separados

os segmentos de geração, transmissão e distribuição da energia, os quais passaram a ser administrados por agentes específicos.

A geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são reguladas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), sendo que a legislação aplicável estabelece, basicamente, dois tipos de consumidores de energia

elétrica: consumidores cativos e consumidores livres.

Os consumidores cativos adquirem energia de um distribuidor local de forma compulsória, sujeito a tarifas regulamentadas. Os consumidores livres, por sua vez, podem contratar a compra de energia diretamente de geradores, comercializadores ou importadores desse bem, por meio de negócio jurídico realizado no Ambiente de Contratação Livre (ACL).

Em virtude dos contratos de transmissão ou distribuição, os consumidores livres estão sujeitos ao recolhimento dos encargos denominados de Tust (recolhida em virtude da formalização do Cust) e Tusd (recolhida em virtude da formalização do Cusd).


Muito embora essas tarifas não se confundam com a mercadoria para fins de tributação do ICMS, os estados têm incluído a Tust e a Tusd na base de cálculo do ICMS, com fundamento nos Convênios ICMS 117/2004 e 95/2005.

Referidas normas determinam que o consumidor livre é o responsável pelo pagamento do ICMS devido na transmissão e distribuição dos serviços de fornecimento de energia elétrica. Entretanto, referida cobrança não tem amparo legal ou constitucional.

Sendo assim, para que possa ocorrer a exigência do imposto estadual sobre o fato gerador de energia elétrica, deve-se identificar a ocorrência da situação que se caracteriza juridicamente como uma operação relativa à energia elétrica.

Assim, para exigência do ICMS, deve haver o caráter negocial, a transferência da propriedade e a existência de uma mercadoria.

Como um dos aspectos da hipótese de incidência do ICMS sobre a energia elétrica é o efetivo consumo pelo destinatário, os negócios alheios e os custos relativo ao fornecimento da energia elétrica não podem compor a base de cálculo do tributo.

A transmissão e distribuição da energia são etapas na cadeia de fornecimento de energia.

Logo, pode-se concluir que não se deve equiparar os encargos de distribuição e transmissão pagos pelos consumidores livres a uma mercadoria, na medida em que não se confundem com a venda da energia.

Portanto, transmissão e distribuição de energia não se tratam de “circulação de mercadoria”.

Atendendo à legislação de diversos Estados, as empresas de transmissão e distribuição têm passado a destacar ICMS sobre os valores recebidos a título de TUST e TUSD, repassando aos contratantes – por meio do mecanismo dos preços – o respectivo ônus econômico.

Entretanto, como se trata de um tributo estadual, cada Estado possui uma sistemática e alíquotas para a cobrança.

Vale lembrar, ainda, que alguns Estados não destacam esses valores na conta de energia, ficando a cargo do contribuinte identificá-los.

Significados da TUSD / TUST / TE, conforme informações ANEEL.

TUSD - Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição: valor monetário unitário determinado pela ANEEL, em R$/MWh ou em R$/kW, utilizado para efetuar o faturamento mensal de usuários do sistema de distribuição de energia elétrica pelo uso do sistema;

TUST - Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão: TUST Rede Básica, relativa ao uso de instalações da Rede Básica, e TUST Rede Básica Fronteira, relativa ao uso de instalações de fronteira da Rede Básica;

TE - Tarifa de Energia: valor monetário unitário determinado pela ANEEL, em R$/MWh, utilizado para efetuar o faturamento mensal referente ao consumo de energia dos contratos.

As normas estaduais de qualquer natureza (legislativa ou administrativa) não podem se sobrepor à Constituição Federal, nem às leis complementares de normas gerais.

A autonomia legislativa dos entes federados para tratar de tributos é limitada, basicamente, por esses dois grandes balizadores jurídicos.

A Lei nº 9.648/98, art. 9º estabelece autonomia no uso da transmissão e distribuição em relação à comercialização.

Dessa forma a TUST e TUSD não podem ser vistas e nem cobradas como venda de mercadoria, posto que é apenas uma operação interna entre produtores e distribuidores de energia.

Tampouco, pode ser considerado serviço de transporte de energia pelas próprias características dessa mercadoria

Face ao exposto, conclui-se ser indevida a exigência de ICMS sobre a TUST e a TUSD, estando o contribuinte de fato ou de direito legitimado à sua contestação judicial.

Contribuinte de fato – consumidor a quem o tributo é repassado no preço final da conta.

Contribuinte de direito – aquele que recolhe o tributo para os cofres do Estado (Concessionárias, Produtores de Energia e Consumidores Livres).

O nível de abrangência deste tema é bastante extenso porque se aplica desde à pessoa física, consumidor comum de energia elétrica, até grandes empresas, com a ressalva daquelas que já utilizam o ICMS pago na conta de energia como crédito nas suas operações seguintes que incidam esse tributo.

Com uma liminar deferida (que devido à forte jurisprudência que vem sendo obtida) o contribuinte poderá experimentar uma redução de 6% até 15% no valor total da sua conta de energia. Essa economia vai depender do volume de consumo e também de cada Estado e de cada Cia. de Energia que podem ter variações de alíquota do ICMS e dos valores da Tust e Tusd que são trazidos para a base de cálculo do tributo.

Sem contar a restituição da diferença paga, a maior, nos últimos cinco anos. Empresas com altas contas de energia e que não aproveitam o crédito de ICMS nas suas operações seguintes poderão ter valores muito significativos

para receber.

Precedentes do STJ

A legitimidade do contribuinte de fato para a contestação do ICMS já foi declarada pelo STJ em casos também atinentes ao setor energético, quando declarou, em ações propostas por grandes consumidores de energia, a não-incidência do imposto sobre a demanda reservada (1ª Turma, REsp. nº 222.810/MG, Rel. para o acórdão Min. JOSÉ DELGADO, DJ 15.05.2000; 2ª Turma, REsp. nº 343.952/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 17.06.2002).

Resumindo:

É indevida a exigência de ICMS sobre Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST)?

Sim, pois não se pode considerar a possibilidade da TUST e da TUSD como remuneração de um contrato de transporte, donde se depreende a impossibilidade de cobrança do ICMS discutido também a este título. Não se podendo cogitar de serviço de comunicação, e não havendo na Constituição outras hipóteses de incidência do imposto, a conclusão há de ser pela inexigibilidade do ICMS sobre as referidas tarifas.

A tese tributária

A tese que defende a improcedência dessa exigência fundamenta-se no fato de que não se trata de transporte de energia e nem de parcela integrante de seu preço.

Dessa forma, o contribuinte de fato (ou de direito, relativamente à TUST exigida de consumidor ligado à rede básica ou de auto-produtor que dela retira energia) está legitimado à sua contestação judicial, sem prejuízo de igual legitimidade do contribuinte de direito.

Quem pode ingressar judicialmente com a contestação do imposto?

Contribuintes de direito:

São aqueles em relação ao ICMS sobre a TUST exigida de consumidor ligado à rede básica ou de auto-produtor que dela retire energia (Convênio ICMS nº 117/2004, alterado pelo Convênio ICMS nº 135/2005)

Lembrando que essa oportunidade é válida para pessoas físicas e jurídicas!

Não perca mais dinheiro com tributações errôneas!

Taxas não se confundem com a venda da energia, sendo apenas etapas necessárias ao fornecimento de energia elétrica.

Entre em contato conosco e ingresse com o pedido de restituição.

Fale com a VCR

#recuperaçãodecrédito #ICMSEnergiaElétrica

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Romanos 11:36