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STF decide que ICMS não compõe base de cálculo do PIS e da Cofins



(O texto é longo porém, seu conteúdo e extremamente explicativo e trás novidade para a recuperação de créditos)

Corte finalizou julgamento do caso nesta quarta-feira, dia 15 onde a maioria do STF decide desvincular ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins, com votos de 6 a 4, ministros concluíram que ICMS não compõe faturamento ou receita bruta das empresas; governo federal prevê impacto bilionário nas contas públicas com mudança da regra.

A decisão se deu com repercussão geral. O resultado deve impactar em, pelo menos, 10 mil processos suspensos nas instâncias de origem e que aguardavam a definição do caso.

O plenário aprovou a seguinte tese:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins."

O recurso questiona acórdão do TRF da 4ª região, segundo o qual o ICMS integra a base de cálculo das contribuições.

O julgamento foi iniciado na semana passada, ocasião na qual a relatora, ministra Cármen Lúcia, votou pelo provimento do recurso, e apresentou a seguinte tese:

"o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins." A ministra foi acompanhada, então, pelos ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

Os votos reiteraram o entendimento de que o ICMS não pode ser considerado como receita ou faturamento, uma vez que não integra o patrimônio do contribuinte.

Ao chamar de faturamento ou receita algo que deve ser definido como mero ingresso de caixa, a Fazenda estaria ameaçando a proteção ao contribuinte. Sob a ótica do empresário, é descabido chamar o tributo de faturamento, uma vez que este será repassado ao Estado.

O ministro Edson Fachin abriu a divergência, pelo desprovimento do recurso.

Para ele, o valor do ICMS destacado na nota, devido e recolhido pela sociedade empresária, compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao Pis e à Cofins por ser integrante do conceito de receita bruta, base de cálculo das referidas exações. Na ocasião, votaram os ministros Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli.

Na plenária de hoje, o ministro Gilmar Mendes acompanhou a divergência e o ministro Celso de Mello votou com a relatora, formando a maioria pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Modulação

Quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra Cármen Lúcia explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise.

Julgamento anterior

Vale lembrar que o tema não é novo na Corte. Em 2014, o Supremo finalizou o julgamento de caso semelhante, contudo, sem o apanágio da repercussão geral e que tramitava na Corte há mais de 15 anos. Na ocasião, por maioria, 7 x 2, o plenário entendeu que o ICMS não deveria ser incluído na base de cálculo da Cofins. A decisão, porém, teve efeito somente entre as partes.

ADC

Na semana passada, a expectativa era de que a ADC 18 (Ação Declaratória de Constitucionalidade) fosse chamada para julgamento em conjunto com o RE 574.706, contudo, a ministra Cármen Lúcia esclareceu que ADC não estava liberada para julgamento. Esta ADC foi ajuizada pela AGU em 2007, justamente para tentar reverter o julgamento do RE que era desfavorável ao governo.

Na ADC, ajuizada pelo então advogado-Geral da União, hoje ministro Toffoli, a AGU pede que o Supremo declare em conformidade com a Constituição o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da lei 9.718/98, que regulamentou a base de cálculo para apuração dos valores da Cofins e do PIS.

Em 2008, uma liminar na ADC suspendeu a tramitação, em todo o Judiciário, dos processos que discutem a questão, até a decisão final da Corte. Em 2009, o ministro Celso de Mello foi sorteado novo relator do caso, em decorrência do falecimento do ministro Menezes Direito.

  • Processo relacionado: RE 574706

O resultado final do julgamento ainda não foi proclamado porque o ministro Dias Toffoli, que já havia votado contra a desvinculação, pediu para complementar seu voto.

A decisão da Suprema Corte, quando for proclamada pela presidente do tribunal, ministra Cármen Lúcia, terá repercussão geral no Judiciário, ou seja, a partir de agora, as instâncias inferiores da Justiça também terão de seguir essa orientação.

Segundo o governo federal, com a mudança da base de cálculo, a Receita Federal deixará de arrecadar R$ 250,3 bilhões em tributos que estavam sendo questionados na Justiça desde 2003.

O julgamento havia sido iniciado na última quinta (9), mas foi interrompido quando o placar da votação estava em 5 a 3 contra o governo porque os ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello não estavam no plenário.

Os dois magistrado votaram nesta quarta-feira. Gilmar votou a favor do governo para que não ocorresse a mudança na fórmula de cálculo dos dois tributos, mas Celso de Mello acolheu a orientação da relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, e votou pela desvinculação do ICMS do PIS e da Cofins.

Ao fazer a defesa do Executivo federal na tribuna do STF, a advogada-geral da União, Grace Mendonça, alertou que, além dos R$ 250,3 bilhões que o governo deixará de arrecadar com as derrotas judiciais, a eventual desvinculação do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins também fará com que o Fisco deixe de obter daqui para frente R$ 20 bilhões por ano.

Ela ressaltou ainda que, com base nesta fórmula, o governo teria direito a receber R$ 100 bilhões nos últimos cinco anos.

De acordo com a assessoria do STF, pelo menos, 10 mil processos estão suspensos no país, atualmente, à espera da decisão da Suprema Corte sobre o tema. A ação julgada pelos ministros do Supremo havia sido proposta pela Imcopa, empresa do Paraná especializada no processamento de soja.

Os seis ministros que votaram pela desvinculação do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins avaliaram que o imposto de circulação de mercadorias e serviços não compõe o faturamento ou a receita bruta das empresas.

Os magistrados que votaram contra o governo ponderaram que o valor correspondente ao ICMS, que deve ser repassado ao fisco estadual, não integra o patrimônio do contribuinte, não representando nem faturamento nem receita, mas simplesmente ingresso de caixa ou trânsito contábil. Já a União afirmava que a ação distorcia o conceito de faturamento e receita bruta definida pela Constituição.

O PIS e a Cofins são pagos por empresas de todos os setores e ajudam a financiar a Previdência Social e o seguro-desemprego.

Cobrança do PIS e do Cofins

Até então, a tributação de PIS e Cofins ocorria sob dois regimes: o não cumulativo (para as empresas que são tributadas com base no lucro real) e o cumulativo (para as empresas tributadas pelo lucro presumido). Havia ainda uma sistemática diferenciada para micro e pequenas empresas.

As empresas que optavam pela tributação pelo lucro real pagavam 9,25% (1,65% de PIS e 7,6% de Cofins), mas podiam abater desse percentual o imposto pago por seus fornecedores por meio de créditos tributários.

Já as empresas sob o regime de lucro presumido pagavam uma alíquota menor, de 3,65% (0,65% de PIS e 3% de Cofins). Essa categoria costuma reunir as empresas do setor de serviços, cujo maior custo costuma ser o de mão de obra e quase não tem insumos para gerar créditos tributários para compensar o imposto maior. Daí o temor de que uma unificação de PIS/Cofins faça aumentar a carga tributária.

REPERCUSSÃO GERAL

O decano acompanhou o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, para quem o valor recebido como ICMS repassado ao consumidor não pode ser considerado faturamento e, por isso, o PIS e a Cofins devem incidir apenas sobre o valor efetivamente faturado pela empresa com a venda de seus produtos e mercadorias.

“Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição”, disse o ministro Celso. Ele lembrou que as duas contribuições só podem incidir sobre o faturamento, que é o somatório dos valores das operações realizadas pela empresa.

Não havia pedido formal no processo de modulação de efeitos da decisão. Na sessão do dia 9, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional sustentou que os efeitos da decisão fossem modulados para 2018.

Na ocasião, o ministro Marco Aurélio chamou a ideia de “extravagante”. “Um pedido de modulação de forma prospectiva”, avaliou o vice-decano. Na sessão desta quarta, ao encerrar o julgamento, a ministra Cármen explicou que não se vota a modulação quando inexiste o pleito, mas que os ministros poderão se pronunciar caso seja feita essa petição posteriormente.

Para a Fazenda Nacional, o valor do ICMS deve ser considerado faturamento porque resulta em “acréscimo patrimonial” para as empresas que repassam a cifra para os consumidores.

Com a derrota, segundo a PGFN, a União deixará de arrecadar R$ 250 bilhões. O primeiro a acompanhar a tese da Fazenda foi o ministro Fachin. Ele seguiu o voto proferido pelo ministro Gilmar no julgamento de 2014, segundo o qual o recebimento de valores de ICMS repassado tem influência no patrimônio das empresas e, por isso, devem ser usados para calcular o valor do PIS e da Cofins.

Na nossa opinião, outros questionamentos surgirão a partir do entendimento firmado pelo Supremo, como a exclusão do ISSQN da base de cálculo da contribuição social para financiamento do PIS e da COFINS.

Lembramos ainda que não está pacificada a questão sobre qual o momento inicial da vigência desta decisão judicial para outros casos que ainda não estão sendo discutidos judicialmente, já que não houve votação sobre possível modulação dos efeitos do julgamento.

“Aqueles contribuintes que ainda não ingressaram com ação no Poder Judiciário para discutir a tese têm espaço para protocolar ações nos tribunais para buscar reaver os valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos.”

Na nossa avaliação, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é uma pauta tributária "importantíssima" e terá reflexos significativos na carga tributária das empresas e, por consequência, nos custos das mesmas e na formação dos preços dos produtos.

"As primeiras estimativas preveem um impacto de R$ 250 bilhões para o Tesouro, de acordo com a LDO. Parte desse valor irá impactar nos custos das empresas e na sua competitividade, além de permitir a redução do preço dependendo do ramo e da cadeia."

O que ocorreu nesta quarta-feira dia 15/03 trata-se de um precedente histórico. Isso por ser a mais relevante conquista dos contribuintes desde 1993, quando a Suprema Corte reconheceu o princípio da anterioridade tributária como uma cláusula pétrea.

“Mais de duas décadas depois, temos mais uma nova exortação de proteção aos membros da nossa comunidade, que querem, sim, pagar os seus tributos, mas em sintonia com a Constituição.

A história das lutas dos contribuintes contra a mão pesada do estado tem seu ápice em dias como o de hoje".

Não deixe passar essa oportunidade de recuperar esses créditos, nosso jurídico já está com as ações disponíveis para o pleito. E mais uma vez, ressaltamos que a qualquer momento a modulação do prazo poderá ser instituída, assim sendo perde-se o direito de ressarcir os últimos cinco anos.

Ou seja o tempo para a entrada da ação deve ser considerado e ocorrer o mais rápido possível.

Entre em contato e obtenha maiores informações!!!

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#ExclusãodoICMSdabasedoPISCOFINS

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Romanos 11:36